八、刑事政策之五：前科消滅制度

（一）前科消滅制度的概念

一般認(rèn)為，前科消滅是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時(shí)，國(guó)家抹銷(xiāo)其犯罪記錄，使其不利狀態(tài)消失，恢復(fù)其正常法律地位的一種刑事制度。⁽¹⁸⁰⁾要準(zhǔn)確界定前科消滅，首先就要明晰前科的具體含義。從我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)并沒(méi)有“前科”這一立法規(guī)定，理論上和實(shí)踐中都沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。目前比較有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：①前科是指歷史上因違反法紀(jì)而受過(guò)各種處分的事實(shí)；②前科是指因犯罪而受到刑罰處罰并足以構(gòu)成犯罪的事實(shí)；③前科是指因犯罪被判處有期徒刑以上的刑罰且已執(zhí)行完畢的事實(shí)；④前科是曾因犯罪而受過(guò)勞動(dòng)教養(yǎng)或刑罰處罰的事實(shí)。以上看法都有一定的合理性，其分歧主要集中在前科形成的原因、前科的客觀表現(xiàn)形式、前科的法律狀態(tài)等方面。但是對(duì)前科的界定應(yīng)該服務(wù)于其刑法意義，其外延應(yīng)該不包括非刑罰處分，但是也不能排除受過(guò)刑罰處罰的情況。

上述四種觀點(diǎn)都有不足的地方：第一、四種觀點(diǎn)外延過(guò)于寬泛，第二三種觀點(diǎn)又有些過(guò)于狹窄，四種觀點(diǎn)的區(qū)別是刑罰處罰的具體表現(xiàn)形式，也即前科產(chǎn)生的前提條件或原因。前科作為罪行的記錄，是一種對(duì)犯罪歷史的證明，在西方國(guó)家又稱(chēng)為刑事污點(diǎn)。所以前科的前提條件是存在犯罪行為且被判處刑罰，而依法受過(guò)刑事處罰的情況有定罪判刑、定罪免刑（不包括非刑罰措施），或者在刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免后的一種事實(shí)。需要說(shuō)明的是對(duì)于緩刑和不起訴是否也屬于上述情形，存在一定的爭(zhēng)議。廣義的緩刑也包括暫緩起訴，一般認(rèn)為刑罰暫緩宣告和刑法暫緩執(zhí)行不是刑罰執(zhí)行的方式，而對(duì)于暫緩起訴或者不起訴，由于根本沒(méi)有進(jìn)入審判程序，基于無(wú)罪推定原則更不應(yīng)視為已經(jīng)接受刑罰處罰。

因此，前科就是因犯罪行為而判處刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的一種法律狀態(tài)。⁽¹⁸¹⁾而前科消滅，顧名思義就是從法律上消除這一事實(shí)狀態(tài)，前科消滅是指因犯罪行為被判處刑罰或者免除刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，在符合法定的條件下，根據(jù)法律規(guī)定由人民法院依照法定的條件和程序，抹銷(xiāo)其犯罪記錄，并規(guī)定在一定的考察期予以考察，如沒(méi)有出現(xiàn)法律規(guī)定的撤銷(xiāo)情形，就恢復(fù)其正常法律地位的一種刑法消滅制度。

（二）前科在我國(guó)法律中的存在

我國(guó)目前立法與司法中尚未明確規(guī)定前科消滅制度。反而，在“刑法典”中規(guī)定了前科報(bào)告的義務(wù)；甚至在其他法律、法規(guī)中對(duì)前科人的職業(yè)范圍進(jìn)行了限制。

1.前科報(bào)告制度在我國(guó)刑法典中的規(guī)定前科報(bào)告制度

作為前科所導(dǎo)致的法律義務(wù)之一，見(jiàn)于我國(guó)《刑法》第一百條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)該如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)的刑事處罰，不得隱瞞?！薄耙婪ㄊ苓^(guò)刑事處罰的人”，是指按照我國(guó)的刑事法律，行為人的行為構(gòu)成犯罪并經(jīng)人民法院判處刑罰的公民。應(yīng)當(dāng)注意，被檢察院決定不起訴，或被人民法院予以免除刑事處罰的人，不屬于受過(guò)刑事處罰的人?！叭胛椤敝讣尤胫袊?guó)人民解放軍和中國(guó)人民武裝部隊(duì)?！熬蜆I(yè)”包括參加任何種類(lèi)的工作?！跋蛴嘘P(guān)單位報(bào)告”，是指自己向應(yīng)征入伍的征兵部門(mén)或部隊(duì)報(bào)告，向自己參加工作的單位報(bào)告。報(bào)告的方式是如實(shí)填寫(xiě)有關(guān)調(diào)查或?qū)彶楸碇惺欠袷苓^(guò)刑事處罰一欄。前科報(bào)告制度以合法化的形式給曾受過(guò)刑事處罰的人永遠(yuǎn)貼上了“犯罪人”的標(biāo)簽，使其不能和普通人一樣享有平等的權(quán)利。

2.其他法律、法規(guī)對(duì)前科人就業(yè)的禁止性規(guī)定

（1）我國(guó)《法官法》第10條、《檢察官法》第11條、《警察法》第26條分別規(guī)定“曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的，不得擔(dān)任法官、檢察官、人民警察。”

（2）我國(guó)《律師法》第9條規(guī)定：“受過(guò)刑事處罰的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)。但過(guò)失犯罪的除外。”

（3）我國(guó)《教師法》第14條規(guī)定：“受過(guò)剝奪政治權(quán)利或因故意犯罪受過(guò)有期徒刑以上處罰的，不得取得教師資格，已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！?/p>

（4）我國(guó)《會(huì)計(jì)法》第40條規(guī)定：“因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，做假賬，隱匿或者故意銷(xiāo)毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，貪污，挪用公款、職務(wù)侵占等與會(huì)計(jì)職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究責(zé)任的人員，不得取得或重新取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)?！钡鹊?。

（三）前科無(wú)期限存在缺乏合理性

1.前科無(wú)期限存在，不利于刑釋人員回歸社會(huì)

對(duì)刑釋人員的社會(huì)保護(hù)是當(dāng)事人重返社會(huì)的一個(gè)具有重要意義的環(huán)節(jié)，也是社會(huì)文明與民主進(jìn)程的一個(gè)標(biāo)識(shí)。但是，由以上法律規(guī)定可以看到，在我國(guó)不管當(dāng)事人是過(guò)失犯罪、犯罪中止、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)均存在犯罪記錄，而且終身不能消除。

前科無(wú)期限存在是我國(guó)民主性法律思想長(zhǎng)期匱乏的體現(xiàn)。在中國(guó)人的心目中，做壞事就應(yīng)當(dāng)受到懲罰，這一感情觀念根深蒂固。就我國(guó)古代刑法史而言，可稱(chēng)得上是刑罰標(biāo)簽演變史：宮、劓、黥、臏、城旦等恥辱刑都是將犯罪人加上特殊標(biāo)記和符號(hào)以區(qū)別于他人，顯示其身份。而前科制度，也不過(guò)是現(xiàn)代文明社會(huì)給受刑人員貼的無(wú)形標(biāo)簽罷了?！胺缸锶恕钡臉?biāo)簽，讓那些徹底悔改的前科人，永遠(yuǎn)無(wú)法擺脫恥辱的犯罪記錄。因此，遭受歧視、無(wú)法從事那些自己本能勝任卻被法律明文禁止的工作。這將可能?chē)?yán)重打擊當(dāng)事人重新做人的信心，為其再次實(shí)施犯罪埋下隱患?；诖?，前科記錄的無(wú)期限存在，不僅不能有效的遏止犯罪，反而違反其矯枉過(guò)正的初衷，成為形成再犯的負(fù)面力量。

2.法律明文禁止前科人為某種職業(yè)，是對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的過(guò)分侵害

法律明文禁止曾受過(guò)刑事處罰的人在某些特定行業(yè)謀職，對(duì)預(yù)防前科人利用職務(wù)上之便再次實(shí)施犯罪有重要意義。但是，法律沒(méi)有個(gè)別考慮前科人的犯罪原因和悔改程度，就一概而論地剝奪了他們選擇職業(yè)的自由。這不僅影響行刑效果，還造成人力資源的浪費(fèi)。

前科人員雖然具有犯罪歷史，但是他們經(jīng)過(guò)改造已不再是危害社會(huì)安全的犯罪分子。成為了與普通人一樣的好公民了，法律就應(yīng)該給他們一個(gè)脫胎換骨，改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，恢復(fù)其自由選擇職業(yè)的權(quán)利。特別是，曾在一些特定行業(yè)、特定領(lǐng)域工作的尖端人才，他們雖然曾實(shí)施過(guò)危害社會(huì)的行為，但是刑釋以后若能徹底悔改，就應(yīng)該允許其從事以前的工作，利用他們的職業(yè)技能來(lái)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。這既能彌補(bǔ)當(dāng)事人曾造成的損失，又有利于前科人回歸社會(huì)。

（四）前科消滅制度的正當(dāng)性

前科消滅制度的存置具有深厚的理論根基與正當(dāng)性根據(jù)。從人性的維度來(lái)考量，前科消滅制度是人性的可變性與發(fā)展性以及具體性與社會(huì)性相統(tǒng)一的必然要求；用哲理的眼光來(lái)審視，辯證唯物主義、唯物辯證法和歷史唯物主義都為前科消滅制度的存置奠定了理論上的基礎(chǔ)；從法理的立場(chǎng)來(lái)觀照，前科消滅制度乃是公正性與功利性的題中應(yīng)有之義；以刑理的視角來(lái)省察，報(bào)應(yīng)與預(yù)防亦為前科消滅制度的存置提供了的理由。

我國(guó)目前政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)以及法治的發(fā)展?fàn)顩r已為前科消滅制度的成長(zhǎng)提供了肥沃的土壤，應(yīng)盡快在刑事立法中構(gòu)建有中國(guó)特色的前科消滅制度，將我國(guó)法治尤其是刑事法治的水平推向一個(gè)新的高度。一是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的需要，前科人員也有自己的人格和尊嚴(yán)，而前科的永久存續(xù)在某種程度上這可以說(shuō)是對(duì)前科者人性和人格的否定。必定會(huì)致使其個(gè)性和才能無(wú)法在社會(huì)中得到全面發(fā)展和施展。個(gè)人與他人、集體乃至與社會(huì)的和諧亦會(huì)受到嚴(yán)重影響。二是和諧社會(huì)建設(shè)的需要，而構(gòu)建前科消滅制度，適時(shí)實(shí)行前科消滅，通過(guò)撕掉“罪犯”標(biāo)簽，盡力消除社會(huì)對(duì)前科者的身份歧視，為其排除新生的障礙，架起使其復(fù)歸社會(huì)的“金橋”。三是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。前科的永久存續(xù)在無(wú)形中形成了對(duì)前科者參與正常市場(chǎng)活動(dòng)的制度阻隔，一系列資格與權(quán)利的限制甚至剝奪以及社會(huì)的歧視、不信任使得前科人員成了社會(huì)的“局外人”，無(wú)法成為市場(chǎng)活動(dòng)的真正主體。四是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要。如果行為人事后能夠潔身自好、改惡從善、悔過(guò)自新，那么在其刑釋一定期限后，自應(yīng)當(dāng)消滅其前科，盡早卸掉他們的精神包袱，以充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從寬的一面。五是回應(yīng)司法實(shí)踐呼喚的需要。⁽¹⁸²⁾雖然我國(guó)刑事立法中沒(méi)有正面規(guī)定和承認(rèn)前科消滅制度，但在我國(guó)司法實(shí)踐中，卻存在前科消滅的制度實(shí)踐。特別是隨著我國(guó)社會(huì)依法治國(guó)進(jìn)程的加快，人權(quán)保障的入憲，以及形勢(shì)嚴(yán)峻的前科人員重新犯罪浪潮，司法實(shí)踐中呼喚前科消滅的內(nèi)在需求日益凸顯。通過(guò)前科消滅的辦法，將感性的道義與剛性的法律相融合，為部分已改惡從善的前科者提供發(fā)展的空間，本身就是一種人道主義的具體體現(xiàn)，同時(shí)也是司法文明的大趨勢(shì)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出積極的建設(shè)性回應(yīng)。⁽¹⁸³⁾

（五）前科消滅制度的適用條件

前科消滅是指因犯罪行為被判處刑罰或者免除刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢、赦免后，在符合法定的條件下，法定機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定由法院依照法定的程序，抹銷(xiāo)其犯罪記錄，并在一定的考察期予以考察，如沒(méi)有出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，就恢復(fù)正常法律地位的一種刑法消滅制度。可見(jiàn)前科消滅制度是附條件的，前科消滅的條件包括前科消滅的主觀條件和客觀條件，前科消滅的客觀條件又可分為前科消滅的前提條件和前科消滅的時(shí)間條件。⁽¹⁸⁴⁾

前科消滅的前提條件是必須有前科的存在，沒(méi)有前科的存在也就沒(méi)有所謂的前科的消滅，而前科就是因犯罪行為而判處刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的一種法律狀態(tài)；所謂前科消滅的時(shí)間條件，指前科經(jīng)過(guò)多長(zhǎng)時(shí)間而歸于消滅。前科消滅的時(shí)間條件可以根據(jù)所受刑事處罰的種類(lèi)和刑罰的程度的不同而作不同的規(guī)定。根據(jù)刑法理論與實(shí)踐中重罪與輕罪的一般劃分，對(duì)于那些被判處三年有期徒刑以下刑罰者，前科消滅的時(shí)間以不超過(guò)五年為宜；對(duì)于那些被判處三年以上有期徒刑者，前科消滅的時(shí)間以不超過(guò)十年為宜，同時(shí)，對(duì)于那些被判處無(wú)期徒刑或死刑通過(guò)減刑而改為有期徒刑的，前科消滅的時(shí)間均以不超過(guò)十五年為宜。另外，對(duì)于構(gòu)成累犯的一般不宜適用前科消滅制度。而對(duì)于緩刑、假釋、減刑的犯罪分子，可以適當(dāng)放寬條件提前消滅前科。前科消滅的主觀條件就是指前科者在刑罰執(zhí)行期間的認(rèn)罪伏法，真誠(chéng)悔改情況，或有其他立功表現(xiàn)等，在法定期間未再重新犯罪或者未發(fā)現(xiàn)漏罪以及未實(shí)施其他比較嚴(yán)重的違法行為，不致再危害社會(huì)的自然人。當(dāng)然，對(duì)于前科消滅的主觀條件，我們不必苛求，一般認(rèn)為，即使前科消滅的主體對(duì)被定罪處刑心存憤恨，但只要其不重新故意犯罪，我們就應(yīng)該認(rèn)為其具備了前科消滅的主觀條件。

此外，需說(shuō)明的一點(diǎn)就是關(guān)于前科消滅的限制，理論界有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是前科消滅沒(méi)有限制，任何前科都可以消滅，僅僅是時(shí)間的長(zhǎng)短不同而已。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為前科消滅應(yīng)當(dāng)有所限制，對(duì)于特定的犯罪保留前科是十分必要的，但是特殊情況或者法律規(guī)定除外，如政治原因、最高司法機(jī)關(guān)的同意等。限制說(shuō)更為科學(xué)，比如累犯、慣犯及危害國(guó)家安全的犯罪和暴力犯罪被判處十年以上有期徒刑的犯罪分子，前科的保留就有利于預(yù)防其重新犯罪，而且限制說(shuō)并非絕對(duì)否定，加之我國(guó)前科消滅制度的程序設(shè)計(jì)幾乎空白，因此尚需商榷。

（六）前科消滅制度的適用主體、對(duì)象

前科消滅是刑法消滅制度的一種特殊情形，刑法消滅制度就是由于法定或者事實(shí)的原因致使國(guó)家的刑罰追訴權(quán)、刑罰裁量權(quán)、刑罰執(zhí)行權(quán)歸于消滅。而國(guó)家刑罰權(quán)的上述三種類(lèi)型的主體是不同的，但是司法機(jī)關(guān)（法院）作為適用主體是恒定的，那么檢察機(jī)關(guān)、公安局等行政司法機(jī)關(guān)以及國(guó)家立法機(jī)關(guān)是否也是本罪的適用主體呢？

前科消滅有一個(gè)極為重要的特點(diǎn)，即在刑罰執(zhí)行完畢或者會(huì)赦免后才可以通過(guò)法定的程序，由法定的機(jī)關(guān)根據(jù)法定的條件進(jìn)行。⁽¹⁸⁵⁾因此，前科消滅的主體不完全同于刑罰追訴、刑罰裁量、刑罰執(zhí)行的主體，遺憾的是我國(guó)目前沒(méi)有相關(guān)的立法規(guī)定，實(shí)踐中試點(diǎn)的主體即有法院也有其他的機(jī)關(guān)，這樣一來(lái)就有必要明確適用的主體。

由于前科消滅和赦免極為相似，而各國(guó)立法中關(guān)于赦免的適用主體主要有元首、權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等，那么前科消滅的主體如何確定呢？前科消滅的前提是受過(guò)刑事處罰并且已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，出于程序方便和程序正義的考量，法院作為司法機(jī)關(guān)毫無(wú)疑問(wèn)是前科消滅的主要機(jī)關(guān)；檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不承擔(dān)判斷事實(shí)和使用法律的職能，所以無(wú)權(quán)決定刑法消滅事由是否成立，因此不是適用主體。前科消滅是刑罰消滅制度的一種類(lèi)型，根據(jù)權(quán)力分立制衡的基本法治理念，司法行政機(jī)關(guān)也不適宜作為適用主體。權(quán)力機(jī)關(guān)作為立法機(jī)關(guān)，出于回避和利益中立的要求，也不宜自己立法且自己適用，故而排除。

在一定條件下有必要限制前科消滅制度適用的對(duì)象，其理由就是利益平衡和刑罰目的調(diào)和，具體地說(shuō)就是累犯、危害國(guó)家安全犯罪、人身暴力性犯罪、慣犯和癮癖性罪犯等。在此我們首先考察試點(diǎn)機(jī)關(guān)的使用對(duì)象，如山東省樂(lè)陵和四川彭州等，都一致適用于未成年人。除此之外，對(duì)于老年人、婦女按理也應(yīng)該使用，對(duì)于一般刑事犯罪除了上述排除情形都可以考慮適應(yīng)前科消滅。即使是累犯等社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性很大的犯罪，隨著時(shí)代的進(jìn)步和我國(guó)刑罰觀念的演進(jìn)，也可以考慮逐步嘗試適應(yīng)。

（七）前科消滅制度的適用程序

“無(wú)規(guī)矩不成方圓”，良好的制度更需要完整科學(xué)的程序，正當(dāng)?shù)某绦虿粌H保障了實(shí)體和制度的有效運(yùn)行，而且增加了結(jié)果的可接受性和權(quán)威性。前科消滅制度也需要有相應(yīng)的程序予以運(yùn)行操作，主要涉及申請(qǐng)的主體、申請(qǐng)對(duì)象、申請(qǐng)文件、審查以及答復(fù)和撤銷(xiāo)等階段。

前科消滅的申請(qǐng)主體應(yīng)當(dāng)是有前科者本人；犯罪分子積極關(guān)心自己利益和改變罪行記錄是一種自然的反應(yīng)。此外，當(dāng)事人的近親屬和法定代表人在犯罪分子不方便行使的時(shí)候，亦可代理行之。至于國(guó)家是否可以成為申請(qǐng)主體，根據(jù)刑法消滅的一般原理，國(guó)家不僅可以而且有義務(wù)申請(qǐng)，所以支持“雙重申請(qǐng)”。當(dāng)然，應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的申請(qǐng)撤銷(xiāo)程序，包括行為人自動(dòng)申請(qǐng)撤銷(xiāo)或者國(guó)家依法決定撤銷(xiāo)時(shí)兩種具體情形，其效力在于終止申請(qǐng)程序。如果出現(xiàn)了法定的客觀條件阻礙程序進(jìn)行，則應(yīng)依法中止待情形消滅后繼續(xù)進(jìn)行。

受理前科申請(qǐng)或者撤銷(xiāo)的法定機(jī)關(guān)應(yīng)是確立前科的人民法院，即作出最終判決的人民法院。人民法院接受相應(yīng)的文件和資料后，應(yīng)在一定期限內(nèi)進(jìn)行審理，根據(jù)法定的條件依法作出是否受理或撤銷(xiāo)的決定，但是審查期限應(yīng)該遵循及時(shí)有效原則，不可無(wú)理故意拖延。法院在經(jīng)過(guò)審查和確認(rèn)后，如果認(rèn)為前科消滅的申請(qǐng)符合前科消滅的條件并做出前科消滅決定后，應(yīng)當(dāng)通知保留前科記錄的相關(guān)機(jī)關(guān)及時(shí)注銷(xiāo)前科記錄。反之，則應(yīng)該送達(dá)不予受理通知書(shū)并說(shuō)明理由，并依據(jù)相應(yīng)的救濟(jì)程序允許申請(qǐng)者復(fù)議或者復(fù)核，審查機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)告知是否受理并作出終局決定。當(dāng)然，申請(qǐng)者可以申訴或者提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督。

在注銷(xiāo)記錄的同時(shí)，應(yīng)規(guī)定一定的考察期，根據(jù)犯罪分子所犯罪行的輕重和性質(zhì)分別決定相應(yīng)的考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)可以參考緩刑、假釋等要求進(jìn)行考核，并分別最后決定是否最終注銷(xiāo)罪行記錄。

綜上所述，刑法從國(guó)家功利性和報(bào)應(yīng)主義出發(fā)、為實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的，沒(méi)有規(guī)定前科消滅制度。由于前科消滅制度是法律的空白地帶，給曾被定罪判刑而又徹底悔改的有良知的當(dāng)事人生活、就業(yè)、就學(xué)帶來(lái)諸多負(fù)面影響，這不符合社會(huì)主義法制民主與正義的本質(zhì)。刑罰的本質(zhì)不是懲罰而是教育，應(yīng)當(dāng)用刑罰來(lái)教育、矯正、改造犯罪人，以保衛(wèi)社會(huì)。因此，在我國(guó)刑事法律中確立前科消滅制度，以解除當(dāng)事人的精神枷鎖、給他們一個(gè)重新做人的機(jī)會(huì)，不但能彌補(bǔ)行刑工作的不足，而且能體現(xiàn)社會(huì)主義法制公正與民主的本質(zhì)。