案例2.6－2.8　是否存在著不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療損害?受害者能否以合同之訴提起訴訟?處理此類糾紛應(yīng)如何適用法律?

?案例2.6案情簡介

某甲因交通事故受傷被肇事司機送至某急救中心，醫(yī)生決定立即對某甲進行盆腔手術(shù)，結(jié)果由于醫(yī)生手術(shù)前未下導(dǎo)尿管，導(dǎo)致某甲充盈的膀胱術(shù)中被誤傷。某甲認為醫(yī)院的行為存在明顯過錯，屬于醫(yī)療事故，應(yīng)當承擔全部賠償責任。醫(yī)院反駁根據(jù)《條例》第三十三條的規(guī)定，在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學措施造成不良后果的不屬于醫(yī)療事故，而根據(jù)《條例》第四十九條第二款的規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任，所以醫(yī)院拒絕賠償。

?案例2.7案情簡介

女青年某乙，高燒不退，獨自來到市中心醫(yī)院急診部就診。經(jīng)接診大夫診斷，確診為大葉肺炎。醫(yī)生給某乙開了抗生素，并要求其在急診作靜脈滴注。恰巧，值班的護士是某乙丈夫的同學。該護士與某乙丈夫一直通奸，但是某乙丈夫一直不同意與某乙離婚，所以該護士對某乙一直懷恨在心，便在為某乙輸液配藥的過程中，偷偷加入了KaCl，結(jié)果造成某乙死亡。

?案例2.8案情簡介

女青年某丙，在體檢過程中，被診斷為先天性處女膜閉鎖，即民間所稱的“石女”。經(jīng)治醫(yī)生在當天回家的路上與同車多名同事講述了此情況。一時間此消息在縣城里不脛而走。結(jié)果，造成某丙的未婚夫與分手。某丙幾次自殺未遂，終于在家人的鼓勵下將該醫(yī)院告上法庭。

?案例分析

一、醫(yī)療損害的概念

在民法領(lǐng)域中用來描述醫(yī)療事故所界定的對象更為準確的詞應(yīng)是“醫(yī)療損害”或“醫(yī)療侵權(quán)”。因為在民法尤其是侵權(quán)行為法領(lǐng)域中注重的不是對行為人所施加的行政管理，而是要求行為人應(yīng)當盡到法律要求的相應(yīng)義務(wù)以免給他人造成損害，如果行為人違反義務(wù)的行為造成了他人的損害，則應(yīng)當承擔賠償責任。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反法律義務(wù)而造成患者損害，患者因此享有損害賠償請求權(quán)，此種損害事實因醫(yī)療活動而產(chǎn)生，所以稱為“醫(yī)療損害”。英美侵權(quán)行為法中對應(yīng)“醫(yī)療損害”的詞匯為“Medical Malpractice”。日本稱為“醫(yī)療過誤”，德文用“Artzlicher Kunstfehler”。

《布萊克大辭典》(BLACK'S LAWDICTIONARY)對“Malpractice”一詞的解釋為:“專業(yè)人士的不法行為或技能的不合理欠缺。這個詞通常是用來指醫(yī)生、律師與會計師的上述行為?！?sup>[1]《元照英美法詞典》對“Malpractice”的定義是:“專業(yè)人員失職行為，通常指醫(yī)生、律師、會計師等專業(yè)人員的失職或不端行為。專業(yè)人員未能按該行業(yè)一般人員在當時情況下通常應(yīng)提供的技能、知識或應(yīng)給予的誠信、合理的服務(wù)致使接受服務(wù)者或有理由依賴其服務(wù)的人遭受傷害、損失的均屬失職行為。包括各種職業(yè)上的違法、不道德、不端行為，和對受托事項不合理地缺乏技能或誠信服務(wù)?！?sup>[2]《韋氏法律辭典》(Merriam-Webster's.1996)中的Malpractice意指:在提供某項專業(yè)性服務(wù)(例如醫(yī)療服務(wù))的過程中因疏忽，行為不當，基本技術(shù)缺乏，或違反約定義務(wù)而導(dǎo)致相對方利益受到損害的行為。^[3]英國著名的侵權(quán)法學者Markesinis在《侵權(quán)行為法》中寫到，“醫(yī)療損害是專業(yè)人士的不法行為，與其他侵權(quán)類型相同，屬于侵權(quán)行為法的一部分。醫(yī)療損害當然涉及的是因醫(yī)生及其他醫(yī)療專業(yè)人士的行為而遭受損害的患者(及其他的人)的損害賠償請求權(quán)”。^[4]

綜上，我們認為在發(fā)達國家一般將醫(yī)療損害納入“專家責任”范圍進行規(guī)范和調(diào)整，并泛指醫(yī)療服務(wù)提供者在診療過程中因違法行為或技能的不合理欠缺而對患者合法權(quán)利造成的損害。我國《侵權(quán)責任法》第五十七條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。我們認為，第五十七條即可以理解為關(guān)于在診療活動中如何界定醫(yī)務(wù)人員過錯之規(guī)定，也可以視為《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害概念和構(gòu)成要件之界定。

二、醫(yī)療損害的構(gòu)成要件

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第五十七條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。因此，醫(yī)療損害的構(gòu)成要件包括:

1.主體要件

醫(yī)療損害的主體要件，是醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)療機構(gòu)是指依照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的機構(gòu)。醫(yī)務(wù)人員是從事醫(yī)務(wù)工作的自然人，且必須是經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政機關(guān)批準或承認，取得相關(guān)資格的各級各類衛(wèi)生技術(shù)人員。

之所以強調(diào)行為主體只能是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，是因為如果造成患者人身損害的行為主體不是醫(yī)務(wù)人員，則屬于“非法行醫(yī)”。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)正是以是否屬于醫(yī)務(wù)人員為標志，將醫(yī)療活動造成他人嚴重損害的犯罪行為劃分成“醫(yī)療事故罪”和“非法行醫(yī)罪”。同時，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)造成就診者人身傷害的行為也屬于侵權(quán)行為，受害人及其家屬可以依照《民法通則》和《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，以一般人身損害作為案由向人民法院提起民事訴訟請求損害賠償。

所謂醫(yī)療機構(gòu)，是指依照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的機構(gòu)。根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》，可以將我國的醫(yī)療機構(gòu)分為:(1)綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院、?？漆t(yī)院、康復(fù)醫(yī)院;(2)婦幼保健院;(3)中心衛(wèi)生院、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院;(4)療養(yǎng)院;(5)綜合門診部、?？崎T診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結(jié)合門診部、民族醫(yī)門診部;(6)診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站;(7)村衛(wèi)生室(所);(8)急救中心、急救站;(9)臨床檢驗中心;(10)?？萍膊》乐卧骸？萍膊》乐嗡?、?？萍膊》乐握?(11)護理院、護理站;(12)其他診療機構(gòu)?！吨腥A人民共和國傳染病防治法實施辦法》確定了衛(wèi)生防疫機構(gòu)，包括衛(wèi)生防疫站、結(jié)核病防治研究所(院)、寄生蟲病防治研究所(站)、血吸蟲病防治研究所(站)、皮膚病性病防治研究所(站)、地方病防治研究所(站)、鼠疫防治站(所)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)預(yù)防保健站(所)及與上述機構(gòu)專業(yè)相同的單位。醫(yī)療保健機構(gòu)，包括醫(yī)院、衛(wèi)生院(所)、門診部(所)、療養(yǎng)院(所)、婦幼保健院(站)及與上述機構(gòu)業(yè)務(wù)活動相同的單位?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第四條、第五條還分別規(guī)定，“衛(wèi)生防疫、國境衛(wèi)生檢疫、醫(yī)學科研和教學等機構(gòu)在本機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍之外開展診療活動以及美容服務(wù)機構(gòu)開展醫(yī)療美容業(yè)務(wù)的，必須依據(jù)條例及本細則，申請設(shè)置相應(yīng)類別的醫(yī)療機構(gòu)”。“中國人民解放軍和中國人民武裝警察部隊編制外的醫(yī)療機構(gòu)，由地方衛(wèi)生行政部門按照條例和本細則管理”。此外，依據(jù)《中外合資、合作醫(yī)療機構(gòu)管理暫行辦法》的規(guī)定，在我國成立的中外合資、合作醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也屬于醫(yī)療損害的行為主體。

醫(yī)務(wù)人員就是從事醫(yī)務(wù)工作的自然人。1979年衛(wèi)生部針對全民所有制機構(gòu)和集體所有制機構(gòu)中的衛(wèi)生技術(shù)人員頒布了《衛(wèi)生技術(shù)人員職稱及晉升條例》，該條例第二條將“醫(yī)務(wù)人員‘稱為’衛(wèi)生技術(shù)人員”，并根據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)將衛(wèi)生技術(shù)人員分為四類:①醫(yī)療防疫人員(含中醫(yī)、西醫(yī)、衛(wèi)生防疫、寄生蟲、地方病防治工業(yè)衛(wèi)生、婦幼保健等);②藥劑人員(含中藥、西藥);③護理人員;④其他技術(shù)人員(含檢驗、理療、病理、口腔、同位素、放射、營養(yǎng)、生物制品生產(chǎn)等)。1986年3月15日中央職稱改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組又頒布了《衛(wèi)生技術(shù)人員職務(wù)試行條例》，該條例又將衛(wèi)生技術(shù)人員劃分為醫(yī)、藥、護、技四類:①醫(yī)療、預(yù)防、保健人員;②中藥、西藥人員;③護理人員;④其他衛(wèi)生技術(shù)人員。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展與法制的健全，我國相繼頒布了一些對各種醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)資格等問題加以規(guī)定的法律法規(guī)及部門規(guī)章。中醫(yī)師、士是指從事中醫(yī)醫(yī)療、教學、科研工作，并已取得中醫(yī)師、士資格的人員。中醫(yī)師、士不包括盲人按摩，浴池按摩、修腳人員(本辦法頒發(fā)之前，在衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部的盲人按摩人員，按國家有關(guān)規(guī)定已取得技術(shù)職務(wù)者，予以承認。)^[5]護士，是指經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊取得護士執(zhí)業(yè)證書，依照本條例規(guī)定從事護理活動，履行保護生命、減輕痛苦、增進健康職責的衛(wèi)生技術(shù)人員。^[6]醫(yī)師，包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師。^[7]

特別要強調(diào)，醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。^[8]執(zhí)業(yè)地點是專指醫(yī)師執(zhí)業(yè)的醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)及其登記注冊的地址。

經(jīng)國務(wù)院第16次常務(wù)會議通過的《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》于2004年1月1日起正式施行?！多l(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》規(guī)定，條例公布前已取得縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門頒發(fā)的鄉(xiāng)村醫(yī)生證書的鄉(xiāng)村醫(yī)生，如果已取得中等以上醫(yī)學專業(yè)學歷，或者在村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)連續(xù)工作20年以上，或者按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政主管部門制定的培訓規(guī)劃，接受培訓取得合格證書的，可以向縣級人民政府衛(wèi)生行政主管部門申請鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊，取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書后，繼續(xù)在村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)執(zhí)業(yè)?！多l(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》還規(guī)定，對具有縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門頒發(fā)的鄉(xiāng)村醫(yī)生證書，但不符合規(guī)定條件的鄉(xiāng)村醫(yī)生，在條例施行后6個月內(nèi)，縣級人民政府衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當進行有關(guān)預(yù)防、保健和一般醫(yī)療服務(wù)基本知識的培訓，并根據(jù)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政主管部門確定的考試內(nèi)容、考試范圍進行考試。培訓并考試合格的才可以申請鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊。在2004年1月1日以后，未經(jīng)注冊的鄉(xiāng)村醫(yī)生再在村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)執(zhí)業(yè)，也屬于非法行醫(yī)。

但是，我們認為形式要件瑕疵類的非法行醫(yī)導(dǎo)致的醫(yī)療損害也應(yīng)當可以適用《侵權(quán)責任法》的法律規(guī)定。所謂形式要件瑕疵類的非法行醫(yī)，是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師在執(zhí)業(yè)條件和能力上具備執(zhí)業(yè)資格，只是在執(zhí)業(yè)注冊方面存在一些缺陷的醫(yī)療行為。當然，如果提供醫(yī)療服務(wù)者完全不具有執(zhí)業(yè)條件和能力，則當屬實質(zhì)要件瑕疵類的非法行醫(yī)，不能適用《侵權(quán)責任法》的法律規(guī)定。

2.過錯要件

《侵權(quán)責任法》界定之過錯要件與《醫(yī)療事故處理條例》發(fā)生了非常大的改變，采取的是“客觀標準說”，而非傳統(tǒng)的“主觀標準說”。即不再強調(diào)醫(yī)療機構(gòu)要存在故意或過失的主觀過錯，而只是以“未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”這一客觀標準作為判斷過錯的尺度。這就意味著《侵權(quán)責任法》將以往判斷過錯重點考慮行為人的預(yù)見能力或識別(判斷)能力作為過錯的認定標準，改為以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而作出其有無過錯的判斷。如果醫(yī)療機構(gòu)的行為達到了該客觀標準的要求，則認定沒有過錯;反之，則認定有過錯。顯然，《侵權(quán)責任法》所界定的客觀標準實際上比《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定更加寬泛，給醫(yī)療機構(gòu)提出了更高的要求。

一般性注意義務(wù)往往被比喻為“良父”(bonus pater familias)，或法律擬制的“理性人”(reasonable man)標準。所謂“良父”，即“善良家父”，是一個謹慎的、勤勉的人的別稱。在古代羅馬法，家父享有處理家族事務(wù)的全權(quán)，因而要求他具有比一般人更重的責任心?！傲几浮钡淖⒁饧礊橐粋€勤勉之人所應(yīng)盡的注意，沒有盡到此種注意即為過失。“良父”標準對大陸法系國家所采取的認定過錯標準影響很大，是過失判斷客觀標準說的羅馬法淵源。英美法系的國外學者、法官往往這樣描述“理性人”:一個理性人被認為既不會過于擔驚受怕，也不會過于膽大妄為。一般的普通人偶爾會作出魯莽的行為，而理性的人則永遠是一個謹慎的人、細心的人，永遠遵守其行為標準。理性人是一種理想，一種標準。謹慎是理性人的向?qū)?，安全第一是理性人的生活準則。可見，理性人是法學家、法官所擬制出來的用以衡量所有人的行為在法律上是否合適的一個模范式標準人物。理性人的行為標準既要高于容易疏忽出錯的普通人，又要低于基于職業(yè)原因負有高度注意義務(wù)的專業(yè)人士。

所以，在醫(yī)療損害責任中界定的這種客觀標準比傳統(tǒng)《醫(yī)療事故處理條例》界定的標準寬泛的多，且對醫(yī)方提出了更高的要求，是一種基于職業(yè)專業(yè)者必備的“高度注意義務(wù)”，當然應(yīng)該高于《侵權(quán)責任法》其他章節(jié)要求的一般性注意義務(wù)，類似于第九章第七十五條所提及的“高度注意義務(wù)”?！肚謾?quán)責任法》第五十七條規(guī)定之診療義務(wù)，一個重要方面是診療行為符合法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范的有關(guān)要求。然而，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)并非與合法合規(guī)是完全等同的概念。一個醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當具有的診療水平，并非完全能夠被法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范的有關(guān)要求所涵蓋。醫(yī)務(wù)人員完全遵守了具體的操作規(guī)程，仍然有可能作出事后證明是錯誤的判斷，實施事后證明是錯誤的行為。然而，醫(yī)療行為具有未知性、特異性和專業(yè)性等特點，不能僅憑事后證明錯誤這一點來認定醫(yī)務(wù)人員存在診療過錯，不能唯結(jié)果論。關(guān)鍵要看是不是其他的醫(yī)務(wù)人員一般都不會犯這種錯誤。因此，本條規(guī)定的診療義務(wù)可以理解為一般情況下醫(yī)務(wù)人員可以盡到的，通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務(wù)。司法實踐中，認定醫(yī)療損害中的過錯要件時，應(yīng)從兩個不同層次的標準判斷:

第一層次，以是否違反“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”為標準。即人民法院應(yīng)當首先判斷醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中有無違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的行為存在。如果有，顯然其行為具有違法性。依據(jù)現(xiàn)代侵權(quán)法中的“違法推定過失”規(guī)則，人民法院可以此作為判定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的行為具有過失的依據(jù)，除非其能反證自己沒有過失。

第二層次，以職業(yè)者的合理技能與注意(reasonable skill and care)為主要標準，而以地理范圍的差異作為輔助標準。所謂以“合理技能與注意”為標準就是指，在審理醫(yī)療損害案件中，如果沒有發(fā)現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中存在違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的行為存在，則要依據(jù)事實判斷醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在對患者進行醫(yī)療活動時，是否已經(jīng)盡到符合其相應(yīng)專業(yè)要求的注意、學識及技能標準。如符合，即使治療結(jié)果不理想，甚至有不幸發(fā)生，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也不應(yīng)被認定為有過失，不應(yīng)對該后果承擔責任。否則，就應(yīng)當承擔責任。所謂以“地理范圍的差異”作為輔助性標準，是由于我國幅員遼闊，各地經(jīng)濟、文化發(fā)展狀況存在相當?shù)牟罹?，因此，醫(yī)療機構(gòu)的硬件設(shè)施以及醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)知識水平、醫(yī)療經(jīng)驗等也存在相當?shù)牟町?。尤其是地處我國偏遠山區(qū)或農(nóng)村的一些醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，由于主、客觀多方面條件的制約，其對現(xiàn)代醫(yī)學知識及醫(yī)療技術(shù)更新、進步知之甚少。因此，在判斷他們的醫(yī)療活動是否存在過失的時候，不能以大中城市的醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)設(shè)施與知識技術(shù)水平、醫(yī)療經(jīng)驗為依據(jù)，而應(yīng)以同地區(qū)或相類似地區(qū)(指發(fā)展水平大致相當，環(huán)境、習俗、人口等相似地區(qū))的醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)設(shè)施與知識技術(shù)水平、醫(yī)療經(jīng)驗為標準。當然，采用“地理范圍的差異”這一輔助性標準并非意味著要維護落后的醫(yī)療技術(shù)水平，隨著現(xiàn)代社會交通、通訊的發(fā)展，這一標準是會發(fā)生變化的。

3.因果關(guān)系要件

一因一果關(guān)系屬于最為簡單明確的一種類型，現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量醫(yī)療損害都是多方面因素共同發(fā)揮作用而形成的，也就是說更多的醫(yī)療損害是多因一果的因果關(guān)系。在醫(yī)療損害中，無論出現(xiàn)什么情況，只要對患者造成了危害，其結(jié)果表現(xiàn)形式就是不重要的，但原因的區(qū)分對醫(yī)療損害責任的承擔至關(guān)重要。如果發(fā)生損害的原因是多樣的，那么就可能出現(xiàn)民法中涉及的共同承擔責任問題。

因果關(guān)系是任何一種法律責任的構(gòu)成要件。法律中的因果關(guān)系是指行為人的不法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。因此，無論是衛(wèi)生行政部門認定醫(yī)療活動中發(fā)生的損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故從而作出行政處理，還是人民法院對醫(yī)療損害訴訟進行審理，都必須確定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過失行為和患者人身損害之間具有因果關(guān)系。醫(yī)務(wù)人員的過失行為和患者人身損害之間是否具有因果關(guān)系，也是判定醫(yī)療爭議是否是屬于醫(yī)療損害的一個重要方面。如果僅有過失行為，但過失行為未造成患者人身損害，或者僅存在患者人身損害的后果，但患者人身損害的后果不是由于醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為導(dǎo)致的，都不能判定為醫(yī)療損害。只有查明醫(yī)務(wù)人員的過失行為和患者人身損害后果之間存在因果關(guān)系時，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員才承擔相應(yīng)的法律責任。并且這種因果關(guān)系的判定，還關(guān)系到追究醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的責任確定和對患者的具體賠償數(shù)額等問題。在一般的醫(yī)療案件中，這種因果關(guān)系并不難判斷，例如外科醫(yī)生在為患者做手術(shù)時，因為粗心大意將手術(shù)用的紗布遺忘在患者的腹腔內(nèi)，導(dǎo)致患者腹腔感染出現(xiàn)腹膜炎，這屬于簡單的一因一果關(guān)系。但是在許多案件中，由于患者病情的復(fù)雜性、體質(zhì)的差異性和醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)水平以及其他一些人為的原因，事故的發(fā)生多屬于多因一果，要查明事故的因果關(guān)系就需要科學的分析和論證，確定主體的責任程度。

目前，我國民法學界的學者正在逐步摒棄抄襲前蘇聯(lián)民法理論而提出的所謂“必然因果關(guān)系說”，大力引入相當因果關(guān)系說。人民法院對醫(yī)療損害賠償訴訟進行審理之時，都應(yīng)當采用相當因果關(guān)系說作為判定因果關(guān)系的依據(jù)。

“相當因果關(guān)系說”是以德國法為代表的大陸法系國家判斷因果關(guān)系的主要學說，這是一項由德國弗來堡大學生理學家Von Kries教授提出的學說。Von Kries教授認為，如果說某項事件與損害之間具有相當因果關(guān)系，則必須具備以下兩個要件:其一，該事件是損害發(fā)生所必不可少的條件，即條件關(guān)系;其二，該事件實質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性，即相當性原則。相當因果關(guān)系學說的重點在于注重行為人的不法行為介入社會的既存狀態(tài)，并對現(xiàn)存的危險程度有所增加或改變，也就是說如果行為人的行為增加了受害人現(xiàn)存的狀態(tài)的危險，或者行為人使受害人暴露在與原本的危險不相同的危險狀態(tài)之中，那么我們就認為行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間具有相當因果關(guān)系。

4.結(jié)果要件

醫(yī)療損害必須要有損害后果?！肚謾?quán)責任法》所界定的“損害”包括造成患者人身或財產(chǎn)的損害，而其人身權(quán)受到損害包括:生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、貞操權(quán)、隱私權(quán)等等。所以，《侵權(quán)責任法》所界定的“損害”范疇遠遠要比《醫(yī)療事故處理條例》所界定的“損害”寬泛得多。

在醫(yī)療活動中對患者造成損害，但構(gòu)不成醫(yī)療事故的，通常稱之為非事故性醫(yī)療損害。從審判實踐看，這種非事故性醫(yī)療損害大致有以下幾種類型:

(1)形式要件瑕疵類的非法行醫(yī)導(dǎo)致的醫(yī)療損害

所謂形式要件瑕疵類的非法行醫(yī)，是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師在執(zhí)業(yè)條件和能力上具備執(zhí)業(yè)資格，只是在執(zhí)業(yè)注冊方面存在一些缺陷的醫(yī)療行為。當然，如果提供醫(yī)療服務(wù)者完全不具有執(zhí)業(yè)條件和能力，則當屬實質(zhì)要件瑕疵類的非法行醫(yī)，不能適用《侵權(quán)責任法》的法律規(guī)定。

(2)不合理缺陷導(dǎo)致的醫(yī)療損害

根據(jù)《條例》的規(guī)定，醫(yī)療事故是違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?？梢?，對沒有違反上述法律、法規(guī)、規(guī)范、規(guī)章的，不能認定為醫(yī)療事故。但是在某些情況下，雖沒違反上述規(guī)定，但醫(yī)務(wù)人員明顯未盡到職業(yè)者應(yīng)盡的注意義務(wù)，雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但不等于醫(yī)療機構(gòu)不承擔責任。比如，醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)認識到采取常規(guī)措施難以避免不良后果的出現(xiàn)，并且有能力采取更進一步的措施，但現(xiàn)有的診療護理規(guī)范、常規(guī)均無明確成文規(guī)定或要求，所以醫(yī)務(wù)人員怠于采取進一步的積極措施避免或減低風險之發(fā)生，從而導(dǎo)致不良后果出現(xiàn)的，雖然不屬于醫(yī)療事故，但是醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔醫(yī)療損害賠償責任。

(3)涉及《條例》第四十九條第二款的醫(yī)療損害

對于醫(yī)療損害賠償案件問題，醫(yī)務(wù)界、司法界和民法理論界長期以來一直存有爭議，并形成“事故論”和“過錯論”兩個不同的觀點。事故論者強調(diào)患者必須先獲得醫(yī)療事故鑒定，然后才能起訴醫(yī)院請求賠償，否則法院不應(yīng)受理，把醫(yī)療事故鑒定作為啟動司法賠償程序的前置條件。過錯論者認為，人身侵權(quán)損害賠償?shù)拿袷仑熑魏饬繕藴适切袨槿酥饔^是否有過錯，而不是事故，即訴訟中如果醫(yī)院不能就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系和過錯舉證證明，就應(yīng)承擔敗訴的法律后果。

《條例》顯然采納了“事故論”的觀點，該《條例》第四十九條第二款規(guī)定“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任?！币虼?，有些人，特別是醫(yī)務(wù)界認為，只有構(gòu)成醫(yī)療事故的，人民法院才能作為醫(yī)療損害賠償案件受理;不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任，人民法院當然就不能作為醫(yī)療損害賠償案件受理。這種理解，在理論上和實踐上是都是錯誤的。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判工作會議上，明確指出:“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關(guān)系，要正確理解《條例》第四十九條第二款關(guān)于“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任”的規(guī)定。對于鑒定機構(gòu)認為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認定醫(yī)療機構(gòu)確實存在民事過錯、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)當根據(jù)民法通則第一百零六條第二款等法律關(guān)于過錯責任的規(guī)定，確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔的民事責任，以保護患方的合法權(quán)益?！?/p>

《侵權(quán)責任法》的立法充分支持了“過錯論”的觀點。因此，醫(yī)療損害賠償案件，不僅僅限于醫(yī)療事故損害，還應(yīng)包括不構(gòu)成醫(yī)療事故，但依照法律規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔責任的非事故性醫(yī)療損害。在案例2.6中，根據(jù)《條例》的規(guī)定，醫(yī)院在某甲緊急情況下，為搶救某甲生命而采取緊急醫(yī)學措施，造成的不良后果不屬于醫(yī)療事故。但是，由于本案醫(yī)院確實存在過錯，未盡到《侵權(quán)責任法》第六十條要求的“合理診療義務(wù)”，則符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件，所以人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》，確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔民事責任，以保護某甲的合法權(quán)益。

(4)未達到“明顯人身損害”的醫(yī)療損害

我們還要注意到:《條例》第四條規(guī)定了醫(yī)療事故的分級，即“根據(jù)對患者人身造成的損害程度，醫(yī)療事故分為四級:一級醫(yī)療事故:造成患者死亡、重度殘疾的;二級醫(yī)療事故:造成患者中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的;三級醫(yī)療事故:造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的;四級醫(yī)療事故:造成患者明顯人身損害的其他后果的。”這實際上是按照人身損害后果對醫(yī)療事故所做的分類。不難看出，從損害后果的角度，《條例》較之《醫(yī)療事故處理辦法》對醫(yī)療事故范圍做了擴大?！夺t(yī)療事故處理辦法》第六條規(guī)定:“根據(jù)給病員直接造成損害的程度，醫(yī)療事故分為三級:一級醫(yī)療事故:造成病員死亡的;二級醫(yī)療事故:造成病員嚴重殘廢或嚴重功能障礙的;三級醫(yī)療事故:造成病員殘廢或者功能障礙的。”由此縮小了醫(yī)療事故和醫(yī)療侵權(quán)兩個概念的差距。但應(yīng)當看到，《條例》所述的四級醫(yī)療事故并未把一切醫(yī)療侵權(quán)包容進來。表現(xiàn)在，四級醫(yī)療事故應(yīng)當是對一級醫(yī)療事故、二級醫(yī)療事故、三級醫(yī)療事故之外的醫(yī)療事故的兜底性規(guī)定，但構(gòu)成該級醫(yī)療事故，仍需要“造成患者明顯人身損害”，未造成患者明顯人身損害的，則顯然不屬于醫(yī)療事故，或者說是無法確定級別的醫(yī)療事故。因此，我們認為在醫(yī)療事故之外存在著部分醫(yī)療侵權(quán)損害。

(5)特殊侵權(quán)客體類的醫(yī)療損害

對于未侵害患者生命權(quán)、健康權(quán)，而侵害了患者其他合法權(quán)利的，雖不能認定為醫(yī)療事故，但仍可追究醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療侵權(quán)損害責任。醫(yī)療侵權(quán)損害，包括患者各種合法權(quán)利被侵害的情形，但是要想構(gòu)成醫(yī)療事故，就必須滿足造成患者人身傷害的結(jié)果，但有時醫(yī)療行為本身侵害的并非生命健康權(quán)，而是其他權(quán)利，例如案例2.8，就是典型醫(yī)務(wù)人員侵害患者隱私權(quán)的情況。

(6)主觀故意的醫(yī)療損害

根據(jù)《條例》規(guī)定，醫(yī)療事故只能是過失行為，故意行為造成的患者人身損害不構(gòu)成醫(yī)療事故。對于醫(yī)務(wù)人員故意行為造成患者人身損害的，從醫(yī)務(wù)人員的角度來說，顯然是一種違法行為，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當對其行為負責，構(gòu)成刑事上的傷害的，還要承擔刑事責任。但同時也應(yīng)看到，患者到醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，是與醫(yī)療機構(gòu)形成的一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)務(wù)人員的行為應(yīng)當是一種職務(wù)行為，故醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)對其工作人員在行使職務(wù)過程中給患者造成的損害承擔責任。也就是說，醫(yī)務(wù)人員故意給患者造成人身損害的，雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機構(gòu)并不能免責。案例2.7就屬于此種情況。

另外，應(yīng)當引起特別注意的是，對于沒有手術(shù)指證和用藥適應(yīng)癥的手術(shù)和用藥、對于過度醫(yī)療行為、對于未征得患者同意而實施的創(chuàng)傷性手術(shù)，實際上醫(yī)務(wù)人員主觀動機并非過失，而是故意，屬于一種間接故意。這就也無法構(gòu)成醫(yī)療事故，而當然屬于醫(yī)療損害。

(7)產(chǎn)品質(zhì)量造成的醫(yī)療損害

對于在醫(yī)療活動中給患者造成人身損害，但不能認定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，從而構(gòu)不成醫(yī)療事故，但根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，屬于醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔責任的情況，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔責任。如在醫(yī)療過程中因醫(yī)療器械質(zhì)量問題造成的人身損害、醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)療器械生產(chǎn)廠家共同進行的手術(shù)過程中非因醫(yī)務(wù)人員的原因給患者造成的損害等。在這種情況下，能否認定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，《條例》中并未明確，在實踐中這種認定也是相當困難的。但是，患者的身體確定受到損害，根據(jù)《民法通則》等民事法律規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)對患者承擔責任。醫(yī)療機構(gòu)承擔責任后，可以向有關(guān)責任人追償。

(8)“不當出生”等醫(yī)療損害

“不當出生”(wrongful birth)是美國侵權(quán)法上的概念，是指因醫(yī)生的過失未診斷出胎兒的潛在出生缺陷或?qū)ζ涓改肝幢M合理告知義務(wù)導(dǎo)致殘障孩子出生，孩子父母作為原告對醫(yī)生提起索賠訴訟的案件。^[9]在美國侵權(quán)法之“產(chǎn)前過失侵權(quán)”概念下除“不當出生”外，還有“不當生命”(wrongful life)和“不當懷孕”(wrongful conception)這兩個概念。^[10]“不當生命”，是指遺傳咨詢?nèi)藛T和提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)務(wù)人員未盡相關(guān)職責，而向父母提供了錯誤的或不準確的信息，甚至沒有提供信息，致使父母誤以為胎兒沒有缺陷而未墮胎，有先天性缺陷的子女得以出生，子女本人對提供服務(wù)的人員和其所在的機構(gòu)，依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，就自己的財產(chǎn)損失和精神損失提起的損害賠償訴訟。原告訴訟請求的實質(zhì)是“假如自己不出生，情況會更好?！?sup>[11]“不當懷孕”，是指父母不愿生育孩子，但是由于醫(yī)生節(jié)育手術(shù)過失或者指導(dǎo)過失，母親有了身孕而控告醫(yī)生的訴訟。^[12]“不當出生”與“不當生命”最主要的區(qū)別是原告不同，前者是殘障孩子的父母，后者是殘障孩子本人?！安划攽言小迸c“不當出生”雖然都侵犯了母親墮胎的選擇權(quán)，但前者出生的孩子是健康的，而后者出生的孩子是有殘障的。

此類醫(yī)療損害中的部分案件具有一個顯著的特點，即可能用傳統(tǒng)因果關(guān)系很容易將孩子的殘疾結(jié)果歸因于遺傳因素而非醫(yī)療過錯，遂排除于醫(yī)療事故之外。但是，如果從錯過最佳引產(chǎn)時機角度，應(yīng)該說醫(yī)療過錯還是與殘疾新生兒出生之間存在因果關(guān)系。當然還有一些胎兒即使被發(fā)現(xiàn)具有殘疾缺陷，可能因為已經(jīng)到28周之后，亦不可隨便引產(chǎn)。此種不當出生則應(yīng)當以違約之債而非侵權(quán)之債追究醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任。

?法條鏈接

《醫(yī)療事故處理條例》

第四十九條　醫(yī)療事故賠償，應(yīng)當考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額:

(一)醫(yī)療事故等級;

(二)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度;

(三)醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。

不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。